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职务犯罪
《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的解读
来源:  时间:2017-10-31 17:57:04
陈国庆 韩耀元 邱利军
  2007年7月8日,最高人民法院和最高人民检察院发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。为帮助广大司法工作人员正确理解和适用《意见》,现对《意见》作一解读。
一、《意见》起草的背景和原则
  近年来,随着经济和社会的变化发展,受贿违纪犯罪案件出现了一些新情况,受贿手段不断翻新,更具隐蔽性、复杂性,这给查办受贿案件适用纪律、法律带来了一定的困难。为了有效地惩治受贿违纪犯罪行为,推动反腐败斗争的深入,中央纪委、最高人民法院、最高人民检察院就这些新形式的受贿违纪犯罪适用纪律、法律问题进行了认真研究。中央纪委作出了《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》,并已于5月30日下发。最高人民法院、最高人民检察院于7月8日下发了《意见》。
  起草《意见》主要考虑了三个原则:一是立足实际、急用为先。重点解决当前受贿案件查办中实际遇到、亟须明确的法律政策界限问题;二是依法、稳妥。对于查办受贿案件各方面认识比较一致的相关法律界限予以明确,对于争议较大的、拿不准的问题,暂时搁置;三是宽严相济。既要严密刑事法网,防止犯罪分子规避法律制裁,又要区别对待,确保打击面的合理性。《意见》规定的问题,都是案件查处中经常遇到、存在异议的问题,对这些问题提出明确处理意见,有利于及时查处、依法惩治各种新类型受贿犯罪活动。同时,《意见》对各种具体受贿行为的细化以及罪与非罪的界定,对国家工作人员的经济生活和社会交往划清了边界,有利于国家工作人员统一认识,增强自律意识,提高防范类似行为发生的警惕性,因而具有重要的教育警示意义。
二、《意见》的主要内容
  (一)关于以交易形式收受财物的定性处理问题
  当前司法实践中,除赤裸裸的权钱交易外,还出现了一些新的形式,如以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售的方式买卖房屋、汽车等大宗贵重物品,由于行为人支付了一定费用,并非完全无偿占有,能否认定为受贿,争议较大。
  经研究认为,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品,虽然行为人支付了一定费用,但其支付的费用与该物品的正常价格明显不符。因此,与贪污行为中的“以无报有、以少报多”一样,无偿受贿和有偿受贿,都属于受贿行为。在贿赂数额的认定上,一般是以受贿时房屋、汽车等商品的正常市场价格与实际购买出售价格之间的差价计算。但是由于实践中房屋、汽车等商品存在成本价、优惠价、市场价等多种价格,尤其是有些优惠价的幅度较大,因此,必须注意区分以低价购物形式实施的受贿行为与以优惠价格购物行为的界限。根据商品经营者事先设定的不针对特定人的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。
  需要特别注意的是,考虑到房屋、汽车等属于大宗贵重物品,降低几个百分点的价格,其数额就可能达到数万元甚至数十万元,如果简单地规定“以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品”的,达到受贿犯罪的定罪数额起点,都属于受贿犯罪的话,打击面可能过宽。从当前查处的一些案件来看,应该严厉打击的是那些以很低甚至是象征性的价格收受请托人价值巨大的房屋或者汽车的国家工作人员,一般的以略低于正常价格购买的,尽管其数额可能较大,但不宜都作为犯罪追究。因此,《意见》规定了“明显”低于或者高于正常市场价格的限制性条件。依此查处的案件应当是社会影响大的严重案件,并且数额巨大或者特别巨大。到底相差多少数额属于“明显低于”的问题,可根据实践中遇到的个案,具体情况具体处理。
  (二)关于收受干股及股份分红的定性处理问题
  实践中对于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人送的干股,并已进行股权转让登记的,认定为受贿没有分歧,但对于未进行股权转让登记的,以及收受干股分红的,能否认定为受贿以及受贿数额如何认定有争议。有的认为,未进行股权转让登记的干股也可认定为受贿;有的认为,无论是哪种形式的干股分红,都可认定为受贿;有的认为,已进行股权转让登记的于股本金属于受贿,其分红则不应再认定为受贿,应作为违法所得追缴,未进行股权转让登记的干股本金不属于受贿,其分红应认定为受贿。
  经研究认为,股权是一种综合性权利,其中财产权是重要组成部分,股权登记是其实现有关权利的必要程序。因此,收受请托人送的干股,并已进行股权转让登记的,无论是以其本人名义,还是以其指定的其他人名义,干股本金都应认定为受贿数额。而未进行股权转让登记的干股本金,不应认定为受贿数额。
  需要注意的是,刑事犯罪行为和民商事法律行为在认定上应当有所区分,刑事犯罪行为侧重于客观事实的认定,所以,即使没有进行转让登记,但相关证据证明股份发生了事实转让的,也应当认定为受贿。
  收受干股后所得分红分两种情况:一是干股已进行股权转让登记,干股本金已被认定为受贿数额的;二是未进行股权转让登记,干股本金未被认定为受贿数额的。前者与贪污、挪用公款所生利息类似,既已认定本金为受贿数额,其因此取得的分红就不应再认定为受贿,而应认定为受贿所得的孳息。后者往往是以送干股为名,实际上是送分红,因此,其分红应认定为受贿数额。
  (三)关于以开办公司等合作投资名义收受财物的定性处理问题
  国家工作人员以参与合作开办公司或者进行其他合作投资的形式收受财物,是近几年来出现的新问题,如何准确定性处理需要认真研究。国家工作人员以参与合作开办公司或者进行其他合作投资的形式收受财物,主要有三种情况:一是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,国家工作人员或者其指定的第三人参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资的,这与国家工作人员直接收受贿赂财物没有本质区别,就是受贿。受贿数额按国家工作人员或者第三人收受的出资额计算。二是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人垫付资金,国家工作人员或者其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资的形式,不实际参与经营而获取经营“利润”,这属于变相受贿,受贿数额为实际“获利”数额。三是由请托人垫付资金,国家工作人员或者其指定的第三人实际参与经营而获利的,不以犯罪论处。
  《意见》第三条对前两种情况作了明确规定。
  需要注意的是,对于第三种情况,其实质是国家工作人员向请托人借款,但到底是以借款(垫付资金)为名,还是真实借款(垫付资金),要认真审查,防止以名为借款(垫付资金)实为受贿的行为逃避打击。具体认定时,除双方交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断:(1)有无正当、合理借用(垫款)事由;(2)款项的去向;(3)有无归还的能力和条件;(4)有无归还的意思表示及行为;(5)未归还的原因,等等。如果是国家工作人员以借款(垫付资金)为名向请托人索要财物,或者非法收受财物为请托人谋取利益的,应当认定为受贿。
  (四)关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受财物的定性处理问题
  国家工作人员以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物,也是近几年来出现的新问题。实践中国家工作人员借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物,主要有两种情况:一是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,未实际出资,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的;二是国家工作人员虽然实际出资,但是其所获“收益”明显高于实际出资应得收益的。对于第一种情况属于受贿,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚,没有什么分歧意见。但对于第二种情况,认识有分歧。一种意见认为,这种情况也属于变相受贿,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。另一种意见认为,在这种情况中,国家工作人员确实投了资,至于是否盈利,以及实际盈利数额多少不是他能决定或者应该负责的,不能以实际盈利数额来确定国家工作人员是否构成犯罪。
  经研究认为,对于第二种情形,既然是委托投资理财,就应当按照市场经济规律办事,虽然实际出资,但获取收益明显高于出资应得收益的,属于变相受贿,也应当以受贿处理。《意见》第四条对此作了明确规定。
  (五)关于以赌博形式收受财物的定性处理问题
  实践中,一些国家工作人员利用职务上的便利,为请托人谋取利益后,不是直接收受贿赂,而是通过与请托人等人赌博的形式收受钱物,对该种方式,有的认为,应定性为受贿;也有的认为更符合赌博的特征,应定性为赌博。
  经研究认为,国家工作人员利用赌博活动收受钱物有两种情况:一是收受请托人提供的赌资;二是通过与请托人及有关人员赌博的形式赢取钱物。前者属于典型的收受贿赂,“两高”《
关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定该种行为应以受贿定性处理。后者属于变相收受贿赂,也应认定为受贿。实践中反映较为普遍的是取证困难。为此,《意见》第五条列举了一些可以区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限的判断标准,具体认定时,主要应当结合以下因素进行判断:(1)赌博的背景、场合、时间、次数;(2)赌资来源;(3)其他赌博参与者有无事先通谋;(4)输赢钱物的具体情况和金额大小。
  (六)关于特定关系人“挂名”领取薪酬的定性处理问题.
  实践中,一些人采取给国家工作人员的近亲属、情人或者其他与国家工作人员有共同利益关系的人(下称特定关系人)安排工作的方式感谢或者请托国家工作人员为自己谋利,对此种行为定性分歧较大。有的认为,“安排工作”不属于
刑法中的“财物”,接受“安排工作”不能认定为受贿。有的认为,工作和工资是挂钩的,接受“安排工作”就等于是接受财物,可以认定为受贿。
  经研究认为,国家工作人员要求或者接受他人给特定关系人安排工作的情况较为复杂,主要有三种情况:一是特定关系人不实际工作,“挂名”领取薪酬的;二是特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的;三是特定关系人是正常工作和领取薪酬的。由于接受安排工作获取薪酬与直接接受财物有区别,能否定为受贿,应区分情况定性处理:对于第一种情况,应当认定国家工作人员受贿。对于第二种情况,一般应当认定国家工作人员受贿。对于第三种情况,不宜认定为受贿。
  需要特别说明的是,对于第二种情况能否认定为受贿,争议较大,有意见认为,当前工资体系较为混乱,尤其是一些私营企业,有些岗位薪酬差别较大且不透明,如何认定实际领取的薪酬与正常薪酬明显不成比例,如何认定受贿数额,均存在困难,建议对该种情况不作规定。经研究认为,从理论上讲,将该种情况规定为受贿没有问题,实践中可根据具体案件具体处理。但鉴于认识分歧较大,《意见》对第二种情况未作明确规定。
  (七)关于由特定关系人收受贿赂的定性处理问题
  实践中,一些国家工作人员,尤其是一些职务较高的国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,往往不是其本人亲自收受请托人财物,而是指使、授意请托人与特定关系人以买卖房屋、汽车等物品及其他一些交易方式进行交易,有关财物也由特定关系人收取,对于该国家工作人员行为能否认定为受贿,存在争议。
  经研究认为,国家工作人员收受财物的方式有三种:一是本人直接获取并归本人使用;二是本人直接获取但交给他人使用;三是对于他人明确送给本人的财物,本人不直接收取而是指示送财物的人将有关财物直接交给其指定的特定关系人。前两种方式中,国家工作人员本人直接获得了财物,认定其本人所有没有争议,第三种方式虽然表面上国家工作人员本人没有获得财物,但实质上行贿人的指向是很明确的,最后送给特定关系人完全是根据国家工作人员的意思,是国家工作人员对于财物的处置行为所致,该种方式同样可以认定国家工作人员获得了财物。
  实践中对于帮助进行交易或者接受财物的特定关系人能否构成受贿罪的共犯,在什么情况下构成共犯有不同认识。有的认为,只要特定关系人明知是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人将财物直接或者采取交易方式交给自己的,都可认定为受贿共犯。有的认为,能否认定受贿共犯,既要考虑国家工作人员和特定关系人是否通谋,还要强调特定关系人的积极主动行为,例如特定关系人提议国家工作人员实施前述行为的,应当认定为共犯。经研究认为,上述第一种意见容易造成打击面过宽的不良后果,第二种意见则存在放纵犯罪的可能。因此,只要能证明国家工作人员与特定关系人有通谋的,就可认定为受贿共犯。
  (八)关于收受贿赂物品未办理权属变更的定性处理问题
  实践中,对于房屋、汽车等属于
刑法规定的财物,可以成为受贿犯罪的对象,没有分歧。但对于收受房屋、汽车等是否要求以办理权属变更手续为认定构成受贿的条件问题,争议较大。有的认为,根据物权法的有关规定,房屋、汽车等所有权的转移应当以办理权属变更手续为准。因此,未办理权属变更手续的一般不宜认定为受贿,若认定为受贿也只能定未遂。
  经研究认为:收受房屋、汽车等不要求以办理权属变更手续为认定受贿既遂与否的条件,只要双方有明确的送、收的意思表示,受贿方实际占有房屋、汽车等即可认定为受贿既遂。理由是:受贿罪是行为犯,行为人只要实施了
刑法分则关于受贿罪的构成要件的行为,就构成了受贿既遂。收受没有过户的房产,构成了刑法中的事实占有。刑法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准不是完全一样的,非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件,是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权,并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。如盗窃或者抢劫汽车,既不需要也不可能要求盗抢行为人办理车辆过户手续,同样可以认定盗窃或者抢劫既遂。
  (九)关于收受财物后退还或者上交的定性处理问题
  实践中对于国家工作人员利用职务上的便利,为请托人谋取利益,并收受请托人财物,但在案发前退还或上交所收财物的,是否一律认定为受贿罪,有争议。有的认为,上述情况属于受贿既遂后的赃物处置问题,只影响量刑,不影响定罪。另一种意见认为,根据刑事政策,只要行为人在案发前退还或上交,可不以犯罪处理。
  经研究认为,实践中国家工作人员收受请托人财物后,在案发前退还或上交所收财物的情况复杂,主要有三种情况:第一种是并无收受财物的故意,行贿人送财物时国家工作人员确无法推辞而收下或者系他人代收,事后立即设法退还或者上交的。第二种是收受财物,未立即退还或者上交,但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的。第三种是收受财物后,因自身或与其受贿有关联的人被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的。
  第一种情况说明其主观上没有受贿故意,因此,不是受贿。对此没有分歧意见。第三种情况说明其主观上并无悔罪意思,符合受贿罪的构成要件,应定罪处罚。对此也没有分歧意见。但对于第二种情况认识分歧较大。一种意见认为,从刑事政策考虑,案发前自动退还或者如实说明情况上交的,一般都可不以受贿罪处理,这有利于解脱一部分想悔改的国家工作人员。但其为他人谋取利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的除外,如果其行为构成滥用职权等其他犯罪的,依照
刑法的相关规定定罪处罚。另一种意见认为,刑法规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,但“案发前自动退还或者如实说明情况上交”是否都能认定为“情节显著轻微,不认为是犯罪”,需要进一步研究。
  经研究认为,受贿罪侵犯的客体主要是国家工作人员的职务廉洁性,因此,国家工作人员利用职务上的便利,为请托人谋取利益,并已收受请托人财物的,一般应认定为受贿既遂。如果不分数额、不分退还的时间长短,只要“在案发前自动退还或者如实说明情况上交的”,都不以犯罪处理的话,势必带来“先收钱再说,是否退还观望再定”的心理误导,有可能放纵犯罪。因此,“在案发前退还或上交所收财物的,不认定为受贿罪”的意见不妥。实践中存在的国家工作人员收受财物后未及退还或上交即出差,或者是由别人擅自代收等情况,只要该国家工作人员一有条件便立即退还或者上交的,与第一种立即退还或上交的情况一样,同样说明其主观上并没有受贿的故意,不属于受贿,尽管此时距离请托人送财物,已过去了一段时间。考虑到实践情况的复杂性和宽严相济刑事政策的需要,《意见》没有规定“立即退还或上交的,不是受贿”,而是规定“及时退还或上交的,不是受贿”。《意见》第九条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪。”
  (十)关于在职为请托人谋利,离职后收受财物的定性处理问题
  实践中出现一些国家工作人员在职时为请托人谋利而于离职后收受请托人财物的情况,如何定性处理有分歧。一种意见认为,根据2000年7月最高法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》(下称《批复》)的规定,如有证据证明国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,可以定受贿罪,否则不能定罪。另一种意见认为,由于《批复》中关于“事先约定”的要件,主要依靠行、受贿双方的口供,只要双方或者一方否认,就不能认定。对于上述情况,如果简单地照搬《批复》中关于“事先约定”的规定,很有可能由于“事先约定”证明的困难,而放纵了犯罪,建议取消《批复》中关于“事先约定”的要件。
  经研究认为, 《批复》解决了实践中关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益退休后收受财物行为如何处理的争议。如果没有“事先约定”的要件,很有可能造成客观归罪,将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究,与受贿罪的构成要件不符,会不恰当地扩大打击面。但是实践中确实存在国家工作人员为规避法律,逃避打击,采取在职为请托人谋利,离职收请托人财物,并订立攻守同盟,拒不承认事先有约定的情况。为满足办案需要,有必要对《批复》精神进一步细化。但在如何细化问题上也存在争议。有的建议规定:“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,离职前后多次收受他人财物的,离职后收受部分可视为双方具有‘事先约定’,计入受贿数额。”另有意见建议规定:“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,离职前后多次收受他人财物,经查明,不属于礼尚往来及亲友馈赠的,离职后收受部分,计入受贿数额。”两种建议均有道理,但第一种建议容易产生对于“事先约定”作了扩大解释的歧义,第二种意见更符合实际。实际上只要国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物,在客观上就足以表明国家工作人员在离职前与请托人有约定,可按受贿处理。《意见》第十条规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额。”
  (十一)关于“特定关系人”的范围问题
  《意见》第六条、第七条规定均涉及“特定关系人”,有必要明确“特定关系人”的范围。但范围应如何界定有分歧,第一种意见认为,“特定关系人”包括受贿人和行贿人之外的所有其他人;第二种意见认为,“特定关系人”包括国家工作人员的近亲属以及其他与之有共同经济利益关系的人;第三种意见认为,“特定关系人”包括国家工作人员的近亲属以及其他与之有特殊关系的人。
  经研究认为,由于“特定关系人”的范围问题实际涉及以交易、合作开办公司等形式由特定关系人收受财物和特定关系人“挂名”领取薪酬是否构成贿赂的问题,换言之,涉及对国家工作人员在上述情形下能否定受贿罪、特定关系人能否构成受贿罪共犯的问题。如果将“特定关系人”解释为包括受贿人和行贿人之外的所有其他人,势必不恰当地扩大打击面。而且实践中,国家工作人员利用职务便利为请托人谋利后,却要求请托人将财物送给与本人没有什么共同利益关系的第三人的情况不符合逻辑,也极为罕见。“特定关系人”一般都是国家工作人员的近亲属以及情妇(夫)等其他与之有共同利益关系的人。《意见》第十一条对“特定关系人”作了明确规定。
  (十二)关于正确贯彻宽严相济刑事政策问题
  贯彻宽严相济的刑事政策,既是《意见》起草时遵循的原则,也是适用《意见》要把握的原则。如《意见》关于“以交易形式收受贿赂”问题规定中的“明显低于”或者“明显高于”市场价格的规定;关于“收受请托人财物及时退还或者上交,不是受贿”的规定;关于“特定关系人”范围的规定;以及关于“正确贯彻宽严相济刑事政策”的规定等,都体现了《意见》在起草过程中贯彻宽严相济刑事政策的原则。在具体适用《意见》过程中,同样要注意贯彻宽严相济刑事政策的原则。一是要把握受贿的权钱交易本质,这是认定《意见》所规定的各种新的受贿形式能否构成受贿罪的关键。二是要坚持惩处少数,教育多数。三是要坚持在从严惩处受贿犯罪的同时,对于具有自首、立功等情节的,依法从轻、减轻或者免除处罚。
 
律师简介
张雨律师,专业刑事律师,全国首家专门办理刑事业务的律师事务所----北京市尚权律师事务所合伙人,执业证号:11101200710421282。张雨律师精于刑事辩护与代理,刑法学、刑事诉讼法学专业理论功底深厚,办案经验丰富,工作勤勉尽责,收费合理适中,执业多年来为众多当事人争取到了满意的案件结果。
    执业理念:做高尚的人,做伟大的律师!
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